مقدمه :

موضوع انتقال شرط داوری به تبعِ واگذاری قرارداد ، یکی از مشکلات اساسی و حل نشده تجارت بین الملل است . داوری که بلحاظ ارزانی ، سرعت در رسیدگی و دانش تخصصی و تجربه رسیدگی کنندگان ، دارای امتیارات بیشتری نسبت به رسیدگی در دادگاه می باشد، در حل و فصل دعاوی تجارتی نقش بسزایی دارد. با واگذاری قرارداد[1] یا مطالبات[2] که امروزه رو به گسترش است، این سوال اساسی مطرح می شود که آیا شرط داوری یا قرارداد داوری نیز انتقال می یابد یا خیر؟
 
برای رسیدن به پاسخ ، باید ابتدا ماهیت شرط یا قرارداد داوری را تبیین نماییم . در این خصوص می توان گفت: توافق طرفین قرارداد مبنی بر ارجاع اختلاف به داوری ، سنگ زیرین داوری تجاری بین المللی مدرن است و اعتبار داوری از همین توافق ناشی می شود ، مقررات بین المللی و قوانین داخلی کشورها نیز بر این امر صحه گذاشته اند.
 
از این رو ، می توان گفت هیچ تردیدی وجود ندارد که داوری ، ماهیتی قراردادی دارد و نمی توان طرفی را که به آن رضایت نداده است ، به داوری فرا خواند. البته ، بدین معنا نیست که فقط امضاء کنندگانِ قرارداد‍داوری، ملزم هستند به داوری رجوع کنند و اشخاص ثالث چنین التزامی ندارند . بلکه عمده موارد ارجاع شده به داوری بین المللی مربوط به جایی است که یک یا تعدادی از طرفهای قرارداد ، اصلا در قرارداد داوری شرکت نداشته و آنرا امضاء نکرده اند . بنابراین باید دید در چه مواردی شرط داوری به دیگران سرایت می کند و آنان را به حضور در داوری ملزم می کند.
 
یکی از مهمترین و رایج ترین موارد ، واگذاری قراردادی است که ضمن آن شرط داوری گنجانیده شده باشد. همانگونه که می دانیم ، یکی ازاصول مهم حاکم بر قرارداد ها ،‌اصل نسبی بودن قراردادها است و به موجب آن ، آثار قرارداد از جمله شرط داوری ، فقط دامنگیر طرفین قرارداد می شود. اما امروزه نیاز مبرم بازرگانی بین المللی به واگذاری قرارداد یا حقوق و مطالبات ناشی از آن استثتایی را بر این اصل تحمیل کرده است و موجب تسری یافتن آثار قرارداد به اشخاص ثالث شده است .
 
با توجه به ماهیت قراردادی شرط داوری[3] و تاثیر آن براشخاص ثالث با واگذری قرارداد اصلی ، به عنوان یک استثناء از اصل نسبی بودن آثار قرارداد ها ، دراین مقاله شرایط انتقال شرط داوری ، مبانی انتقال اتوماتیک آن و رویه قضایی برخی کشورها مورد بررسی قرار می گیرند.

الف: شرایط انتقال شرط داوری

بدیهی است تا واگذاری اصل قرارداد احراز نگردد ، بحث انتقال شرط داوری بی معنا است و دادگاه یا دیوان داوری ، قبل از ورود به ماهیت دعوا باید به این مسئله توجه نماید.
 
علاوه بر این، انتقال شرط داوری به همراه واگذاری قرارداد به دیگران ، چه به عنوان یک حق تبعی (accessory ) و چه به عنوان تضمین کننده قرارداد (collateral) در صورتی تحقق می یابد که با مانعی مواجه نباشد. از جمله موانع انتقال ،‌تصریح طرفین قرارداد به اینست که با واگذاری قرارداد ، شرط داوری انتقال نیابد . ممکن است طرفین یک قرارداد بخواهند شرط داوری فقط محدود به خود شان باشد و با واگذاری قرارداد ، فرد جدید از آن بهره مند نباشد ، دراین صورت تصریح به آن می کنند و قید می کنند که این شرط ، جنبه شخصی دارد و قابل انتقال نیست.شرط مزبور باید کتبی و به تفصیل ذکرشده باشد و نمی توان برای عدم امکان انتقال ، تنها به این موضوع اکتفا کرد که چون در قرارداد، نام طرفین قرارداد ذکر شده است ، همین موضوع مانع سرایت شرط داوری به دیگران است . به همین دلیل ،‌در قراردادهایی که شرط داوری درآنها درج می شود ، غالبا این بند نیز قید می گردد که : " قرارداد داوری تنها نسبت به طرفین آن اعتبار دارد و با انتقال قهری یا اختیاری قرارداد اصلی، به دیگران سرایت نمی کند".
 
رویه ثابت وغالب این است که قرارداد داوری نه تنها بین طرفین قرارداد معتبر است، بلکه علیه ورثه و جانشینان آنان و افرادی که قرارداد به آنها واگذار شده نیز اعتبار دارد. تنها استثناء قابل قبول ، موردی است که طرفین تصریح به عدم انتقال کرده باشند.[4] در رای شماره 2626 دیوان داوری ICC، داوران اینگونه رای دادند که تبدیل شرکت با مسئولیت محدود به شرکت سهامی باعث نمی شود قرارداد داوری نسبت به شرکت جدید ، فاقد اعتبار باشد.[5]
 
عوامل دیگری نیز وجود دارند که سبب عدم انتقال اتوماتیک شرط داوری می شوند و به آنها عوامل ضمنی می گویند. این عوامل از این جهت ضمنی تلقی می شوند که هدف اصلی آنها منع انتقال شرط داوری نیست بلکه مربوط به موضوعات دیگری است در ارتباط با اجرای قرارداد.
 
اولین عامل ضمنی و تلویحی که سبب عدم انتقال شرط داوری می گردد، اینست که انتخاب طرف قرارداد به نیت و هدف خاصی صورت گرفته باشد، به طوری که اجرای قرارداد از عهده دیگران به خوبی برنیاید . توانایی و تجربه خاص ، رابطه تجاری طولانی مدت از جمله این اهداف خاص است. علاوه بر اینها طرف قرارداد باید به حسن نیت طرف مقابل اعتماد کند و این شیوه خاص حل اختلاف را بپذیرد ، بنابر این، انتقال اتوماتیک شرط داوری ، تنها زمانی ممکن است که فرد بتواند اثبات کند رابطه قراردادی ، فاقد ویژگیهای فوق است .
 
بدین ترتیب ، این سوال مطرح می شود که درچه مواردی علت عمده قرارداد ، شخصیت طرف مقابل نیست و شرط داوری با واگذاری قرارداد نیز منتقل می گردد؟
 
یکی از این موارد ، جایی است که انجام قرارداد به تخصص و تجربه خاصی نیاز نداشته باشد و رابطه تجاری طرفین ، سری و محرمانه نباشد.
 
با توجه به اختلاف رویه دادگاهها ، نمی توان به یک قاعده ای دست یافت که به موجب آن انتقال شرط داوری را دارای ماهیتی شخصی یا غیر شخصی دانست .
 
عامل ضمنی دیگر ، نظریه جدایی و تفکیک بین جنبه های شکلی قرارداد و مسائل ماهوی آن است ، به موجب این نظریه که مقبولیت عامی نیز پیدا کرده است ، صحت و بطلان قرارداد اصلی تاثیری در شرط داوری مندرج درآن ندارد . به واسطه همین استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی ممکن است قانون حاکم بر آنها نیز متفاوت باشد .
 
نظریه استقلال شرط داوری به دو شکل قابل تعبیر است . از یک طرف می توان گفت نتیجه استقلال شرط داوری اینست که به واگذار شوندهِ قرارداد ، منتقل نگردد و از سوی دیگر می توان چنین برداشت کرد که هدف این نظریه حفظ اعتبار شرط داوری حتی درصورت بطلان قرارداد اصلی است .
 
مبنای برداشت اول از نظریه استقلال شرط داوری چیست ؟ از بررسی آراء متعددی چنین فهمیده می شود که شرط داوری یک توافق شکلی مستقلی است که از سایر بخشهای قرارداد جدا است و در نتیجه با واگذاریِِِ قرارداد ، این بخشِ مستقل منتقل نمی گردد.
 
درنتیجه همین استقلال ، ممکن است قانون حاکم بر داوری، با قانون حاکم بر قرارداد داوری متفاوت باشد. از دیگر آثار استقلال ، این است که شرط داوری ، خود یک قرارداد کامل محسوب می گردد و تنها یک حق نیست ، بلکه تکلیف و تعهد نیز هست و با واگذاری قراردادِ اصلی، این تعهد به شخص جدید منتقل نمی گردد، مگر با رضایت تمام اطراف قرارداد. زیرا در انتقال تعهد رضایت متعهد له نیز شرط است.[6]

ب: آیا انتقال بطور اتوماتیک است ؟ مبانی آن چیست ؟

اصل انتقال اتوماتیک شرط داوری ،ریشه درحقوق رم دارد و درسیستم کامن لا و منطقه ای امری شناخته شده بود.[7] اما درعمل ،تمایل عمومی بر اینست که اعتبار شرط داوری ، باید بر اساس قواعد حل تعارض و قوانین ماهوی و قواعد خاص داوری بررسی شود . مقصود از اصطلاح اتوماتیک ، اینست که علاوه بر موضوع اصلی قرارداد، سایر حقوق ازجمله حق بر داوری، خود به خود واگذارگردد.
 
از نظر تئوری ، ابتداء این موضوع باید روشن شود که آیا شرط داوری در ردیف تضمینات قرارداد collateral] [ است یا از جمله حقوق تبعی [accessory] شمرده می شود ؟
 
به موجب رای دادگاه فدرال کشور آلمان شرط داوری و تضمینات قراردادی نقشی شبیه به یکدیگر دارند (ماده 401 قانون مدنی آلمان ) زیرا شرط داوری ، وسیله و ضمانت اجرای ایفاء تعهد محسوب می گردد و در نتیجه ،شرط داوری به عنوان تضمین قرارداد ، به طور اتوماتیک منتقل می گردد . ماده 170 قانون تعهدات سویس و ماده 1962 قانون مدنی این کشور به انتقال شرط داوری به همراه انتقال اصل قرارداد ،تصریح می کند.
 
اما بر اساس نظریه دیگر، شرط داوری فقط یک حق تبعی شمرده می شود ، نه تضمین کننده اجرای قرارداد و بدین لحاظ به طور اتوماتیک منتقل نمی گردد. با این وصف ، شرط مزبور قابل انتقال است ، زیرا از یک سو، طرفین قرارداد با درنظر گرفتن این موضوع که اختلاف در اجرای قرارداد محتمل است ، برای حل آن چاره ای اندیشیده و شرط داوری در قرارداد درج کرده اند و ازسوی دیگر اگر با واگذاری قرارداد ، شرط داوری منتقل نگردد ، به شرطی لغو و بیهوده تبدیل می شود، زیرا هر یک از طرفین قرارداد، به راحتی
می تواند با واگذاری آن ، این شرط را از بین ببرد .
 
نظریه مزبور درپرونده شرکت ام .اف. جی. علیه گلدستون مورد تایید قرارگرفت .[8] دراین پرونده دادگاه استیناف نیویورک اظهار عقیده نمود که هیج یک ازطرفین حق ندارند دیگری را از مزایای داوری محروم سازند. خیلی ازشعب دیگر نیز بیان داشتند که انتقال شرط داوری به طور اتوماتیک صورت می گیرد ، زیرا درغیر اینصورت به منزله تغییر یکطرفه حقوق قراردادی خواهد بود ، چه اینکه ، حق مراجعه به داوری، دیگر در قرارداد واگذارشد ه وجود ندارد.[9] از دیگر عواملی که انتقال اتوماتیک شرط داوری را تایید می کند و از آراء دادگاهها ی متعددی قابل استکشاف است ، اصل معقولیت است.[10] شرط داوری شیوه اجرایی اعمال حقوق ناشی از قرارداد محسوب می گردد و انتقال اتوماتیک آن سبب حمایت مدیون می گردد ؛ زیرا ،مدیون از منافع داوری منصفانه بهرمند می شود و مجبور نیست دردادگاه دولتی حاضر شود.[11] عامل دیگری که انتقال اتوماتیک را مورد تاکید قرار می دهد لزوم اطمینان حقوقی است. در عمل ،دادگاهها دادخواست ارجاع شده را به واسطه اعتراض و ایراد متعهد به وجود شرط داوری در قرارداد اصلی (قبل از واگذاری) رد می کنند و آنرا به این دلیل که شرط داوری، پس از واگذاری قرارداد، نیز معتبر است ، نمی پذیرند.[12]
 
علاوه براین ، واگذاری قرارداد سبب بی اعتباری شرط داوری ضمن آن نمی گردد و مراجعه به داوری برای طرفین جدیدِ قراردادِ واگذار شده، تنها راه حل و فصل اختلافات آنها است و فقدان قرارداد بین متعهد و فردی که قرارداد به او واگذار شده ، مانع استناد متعهد به وجود قرارداد داوری نخواهد بود.
 
رویه عملی دادگاهها از انتقال اتوماتیک شرط داوری حکایت دارد. دادگاه عالی فرانسه اخیرا اعلام نموده است : شرط داوری بین المللی که اعتبار آن تنها به قصد و اراده طرفین بستگی دارد ، به همراه سایر حقوق به طرف جدید منتقل می گردد و همان اعتباری را دارد که بین طرفین قرارداد قبل از واگذاری داشت[13]. دادگاه استیناف فرانسه درپرونده سی .سی . سی علیه شرکت فیلم کنت،[14] منافع اقتصادی را دلیل نظریه انتقال اتوماتیک شرط داوری دانست (1988) واظهار داشت : طرفی که حق بهره برداری از فیلم به او واگذار شده است ، ملزم به شرط داوری است زیرا ، از واگذاری قرارداد چنین استنباط می گردد که منافع اقتصادی قرارداد ازجمله منفعت حل و فصل اختلاف با داوری، به افراد جدید منتقل می گردد.
 
حق مراجعه به داوری از شروطی است که به نفع هر دو طرف قرارداد است و هر یک می توانند به آن استناد نمایند .

ج : رویه دادگاهها

یک : سوئیس

1- رای 7 اگوست 2001

درتاریخ هفتم اگوست 2001 متعاقب تجدید نظر خواهی از رای صادره توسط اتاق صنعت تجارت ژنو [CCIG] ، دیوان فدرال[15] ناگزیر شد اعتبار واگذاری قرارداد توزیع را که مشتمل بر شرط داوری بود ، بررسی نماید.

شرح قضیه :

یک شرکت سویسی به نام z تولید کننده یک نوع کالای آرایشی درسطح جهان بود که مارک کالای مزبور متعلق به شرکت دیگری بود. شرکتZ دو قرداد با یک شرکت هنگ کنگی بنام y منعقد نمود که به موجب آنها ، شرکت اخیر توزیع کننده انحصاری محصولات درهنگ کنگ و چین گردید. بعدها شرکت سویسی ، مارک تجاری را مالک گردید و با یک شرکت ایتالیایی ( x ) وارد مذاکره شد. شرکت x تمایل داشت خودش به فروش کالاهای تولیدی اقدام کند و به همین منظور شرکتی بنام لیختن اشتاین تاسیس کرد. شرکت z لیست کامل مشتریان و توزیع کنندگان خود ، از جمله شرکت y را در اختیار او قرار داد و ضمنا به تمام مشتریان خود اعلام نمود شرکت x جانشین او درکلیه قراردادها می باشد . شرکت y این جانشینی را پذیرفت و بارها با شرکت x داد و ستد نمود . پس از مدتی شرکت x نقض تعهد نمود و از ارسال لوازم آرایشی به شرکت y امتناع کرد . شرکت y اقدام به طرح داوری نمود و به شرط داوری قرارداد خود با شرکت z استناد کرد.
 
شرکت x به صلاحیت دیوان داوری اعتراض کرد و اعلام نمود که این شرکت هیچ قراردادی با شرکت y نداشته و از طرف دیگر ، شرکت لیختن اشتاین مالک مارک تجاری می باشد نه شرکتx .
 
دیوان فدرال هر دو ایراد را وارد ندانست و اعلام کرد موضوع اینکه قرارداد توزیع بین شرکت x و شرکت y وجود داشته یا خیر، ارتباطی به اینکه مالکیت مارک تجاری در اختیار چه شرکتی است ، ندارد .
 
همینطور در ارتباط با فقدان امضاء در قرارداد توزیع که مشتمل بر داوری بوده ، دیوان فدرال نظر داد که اعتبار قرارداد داوری باید در پرتو ماده 178 قانون pil ( مقررات حقوق بین الملل خصوصی سوئیس )[16] ارزیابی گردد. بر اساس قانون مزبور ، امضاء شرط اعتبار نیست و درموارد واگذاری قرارداد ، شرط داوری به لحاظ ماهیت تبعی بودن آن ، واگذار می گردد. درنتیجه ، دیوان فدرال صرفا به بررسی این موضوع پرداخت که آیا شرکت x دقیقا جانشین شرکت z درقرارداد توزیع شده است یا خیر ؟ به همین منظور می بایست قانون حاکم بر واگذاری را مشخص می کرد .
 
این موضوع نباید با مسئله قان&